Il versamento del contributo ANAC, pur condizionando l’offerta, può comunque essere tardivo ed è sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio, in quanto trattasi di elemento estraneo al contenuto dell’offerta e, pertanto, non idoneo a violare il principio della par condicio tra i concorrenti: è quanto affermato dal TAR Lazio, Roma, sez. II, nella sent. 19 settembre 2024, n. 16458 (in tal senso, cfr. anche Consiglio di Stato, sez. III, sent. 3 febbraio 2023, n. 1175; sez. V, sent. 7 settembre 2023, n. 8198).
Secondo i giudici, l’art. 1, co. 67, della legge n. 266/2005 dispone “l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di inammissibilità dell’offerta”, senza tuttavia conferire esplicitamente alla tempistica del pagamento un peso determinante.
Ritenere operante l’esclusione per il tardivo pagamento può creare un profilo eccedente o contrastante con la regola della tassatività delle clausole di esclusione oggi contenuta nell’art. 10 del nuovo Codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 36/2023).
Peraltro, l’ANAC, nell’approvare il bando tipo n. 1/2023 con delibera n. 309 del 27 giugno 2023, all’art. 12 ha previsto che: “Il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità dell’offerta. Il pagamento è verificato mediante il FVOE. In caso di esito negativo della verifica, è attivata la procedura di soccorso istruttorio. In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile”.
Quindi, appare corretto affermare che mancato pagamento del contributo è sanabile mediante soccorso istruttorio; d’altro canto, la tempestiva verifica del pagamento mediante FVOE da parte delle stazioni appaltanti e la conseguente attivazione del soccorso istruttorio sono suscettibili (senza comportare un eccessivo aggravio procedimentale) di scongiurare i comportamenti opportunistici degli operatori economici.
