Il soggetto che non ha predisposto gli atti di gara, limitandosi ad indire la procedura e a sottoscrivere gli atti redatti da altri soggetti, senza mai definirne il relativo contenuto, può essere legittimamente nominato commissario di gara: è quanto affermato dal TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, nella sent. 24 maggio 2021, n. 1084, non sussistendo, pertanto, quella commistione tra fasi diverse della procedura che rende illegittimo il provvedimento di nomina della commissione.
Come è noto, l’art. 77, comma 4, del Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 50/2016) stabilisce che “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”; aggiunge che la nomina del responsabile unico del procedimento a membro delle commissioni di gara “è valutata con riferimento alla singola procedura”.
Il fondamento ultimo di razionalità della disposizione è quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della commissione, costituendo il principio della separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura e, dunque, a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta (Consiglio di Stato, sez. V, sent. 11 settembre 2019, n. 6135; sez. III, sent. 26 ottobre 2018, n. 6082).
