È nullo il contratto di avvalimento dal contenuto generico ed indeterminato: è quanto ribadito dal TAR Lazio, Roma, sez. II bis, nella sent. 5 maggio 2021, n. 5252.
Come è noto, l’avvalimento è disciplinato all’art. 89 del Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 50/2016), secondo cui “l’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45 (e all’articolo 46 – n.d.r.), per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”.
Il primo comma prevede, inoltre, che “il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”.
Tale obbligo di specificazione delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria risulta vieppiù stringente laddove trattasi del cosiddetto avvalimento “operativo”, proprio al fine di assicurare la serietà e affidabilità dell’offerta (cfr., ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. III, sent. n.5247/2019).
Nel caso sottoposto all’attenzione del TAR Lazio, l’ausiliaria, richiamati i propri requisiti, non dava tuttavia indicazione precisa e puntuale delle singole risorse messe a disposizione ma, con formula generica, assumeva in sostanza l’impegno dimessa a disposizione delle risorse necessarie per l’esecuzione dell’appalto per tutta la durata dello stesso: ne consegue, pertanto, la nullità per genericità del contratto di avvalimento e l’annullamento dell’atto di aggiudicazione impugnato, per inidoneità della relativa offerta, sotto il profilo dell’impegno assunto ad eseguire l’appalto (cfr.TAR Lazio, Roma, sez. III, sent. n.4945/2020; I quater, sent. n.2253/2020; sez. III, sent. n.5880/2019).
Inoltre, proprio perché la suddetta carenza afferiva all’offerta tecnica, non è stato possibile utilizzare il rimedio del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del Codice.
