L’art. 106, comma 11, del previgente Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) stabilisce che «La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente»; similmente, l’art. 120, comma 9, del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023) dispone che “In casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare”.
La ratio di entrambe le disposizioni è ravvisabile nella necessità di assicurare la continuità delle forniture pubbliche nelle more dell’espletamento della nuova gara, in considerazione della esigenza (che trova fondamento nell’art. 97 della Costituzione) di evitare un blocco dell’azione amministrativa.
Come ribadito dal Consiglio di Stato, sez. IV, nella sent. 7 novembre 2024, n. 8913, con riferimento alla norma del previgente Codice ma con considerazioni che ben possono valere anche per la norma del nuovo Codice, tale fondamento evidenzia anche il carattere derogatorio e di stretta interpretazione della disposizione in esame, posto che, come sottolineato anche in dottrina, la c.d. proroga tecnica comporta una compressione dei principi della libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione che sovrintendono alla disciplina dei contratti ad evidenza pubblica.
In tale ordine di idee, è stato infatti evidenziato che “La cd. “proroga tecnica” – istituto volto ad assicurare che, nelle more dello svolgimento di una gara per il nuovo affidamento di un servizio, l’erogazione dello stesso non subisca soluzioni di continuità – rappresenta un’ipotesi del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali” (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, sent. 29 maggio 2019, n. 3588; sez. III, sent. 3 aprile 2017, n. 1521; sez. V, sent. 17 gennaio 2018, n. 274).
I giudici di Palazzo Spada, nella citata sent. n. 8913/2024, hanno ritenuto illegittimo il comportamento della stazione appaltante che, dinanzi ad un capitolato speciale che prevedeva la possibilità di un’unica proroga per la durata massima di sei mesi, ne ha concesso una seconda, che si è di fatto tradotta in un nuovo illegittimo affidamento, in quanto disposto dopo l’esaurimento dell’efficacia della prima proroga (legittimamente concessa).
