Niente esclusione per mancato sopralluogo nel nuovo Codice dei contratti pubblici

Nessuna disposizione del nuovo Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 36/23) prevede il sopralluogo quale adempimento necessario per la formulazione dell’offerta e, conseguentemente, è nulla la previsione della lex specialis che prevede il sopralluogo preventivo a pena di esclusione: è quanto affermato dal TAR Lazio, Latina, sez. II-bis, nella sent. 3 gennaio 2024, n. 140.

Secondo i giudici, detta nullità deriva dalla violazione del principio di tassatività disciplinato dall’art. 10, commi 1 e 2, del nuovo Codice, secondo cui:

1. “I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice.
2. Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”.

Nel nuovo Codice il principio di tassatività ha una valenza ed un ambito applicativo più stringenti rispetto alla disciplina del Codice previgente (Decreto Legislativo n. 50/2016): ciò è desumibile dalla collocazione del principio di tassatività tra i principi generali del nuovo Codice (a differenza della disciplina previgente in cui la tassatività era trattata nell’ambito della disciplina concernente i requisiti di ordine speciale) e dalla strumentalità della tassatività rispetto al fondamentale principio dell’accesso al mercato, di cui all’art. 3; ne deriva che, nel nuovo Codice, le deroghe al principio di tassatività devono essere interpretate restrittivamente e con maggior rigore rispetto alla disciplina previgente.

Nello stesso senso, secondo i giudici, va riguardato il tenore letterale dell’art. 10 del nuovo Codice che, nel ribadire espressamente la valenza necessariamente eterointegrativa delle cause di esclusione previste dagli artt. 94 e 95, attribuisce ad esse i requisiti di tassatività ed esclusività tanto che “le clausole che prevedono cause ulteriori [rispetto, appunto, a quelle degli artt. 94 e 95] di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”. In tal modo, il nuovo Codice prevede una disciplina più rigorosa rispetto a quella del previgente art. 83, comma 8, del Codice previgente, il quale escludeva, dalla nullità per violazione del principio di tassatività, anche le prescrizioni previste “da altre disposizioni di legge vigenti”, inciso che non è rinvenibile nel nuovo Codice.

Per queste ragioni non può, nel vigente quadro normativo, essere condiviso l’orientamento giurisprudenziale (cfr. TAR Lazio, Latina, sent. n. 414/23), formatosi in relazione all’abrogato art. 83 del Codice previgente, secondo cui l’obbligo di sopralluogo riveste un ruolo sostanziale e non meramente formale, consentendo ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto.