L’art. 80, comma 4, del previgente Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 50/2016) e l’art. 94, comma 6, del nuovo Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 36/2023) dispongono l’esclusione dalla gara di appalto dell’operatore economico che “ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali”.
In merito alla corretta interpretazione della norma, il TAR Campania, Salerno, sez. I, nella sent. 27 novembre 2023, n. 2776, ha affermato che gli avvisi bonari comunicati all’interessato a seguito del controllo automatizzato ex art. 36 bis del DPR n. 600/1973 non integrano un accertamento definitivo, in quanto l’art. 2 del D.M. 28.09.2022, emanato in attuazione dell’art. 80 – comma 4 del D. Lgs. n. 50/2016, ha disposto che la violazione si considera definitivamente accertata solo a seguito della «c) notifica di cartelle di pagamento concernenti pretese tributarie, oggetto di comunicazioni di irregolarità emesse a seguito di controllo automatizzato o formale della dichiarazione, ai sensi degli articoli 36-bis e 36-ter del decreto del presidente della repubblica 29 settembre 1973, n. 600 e dell’art. 54-bis del decreto del presidente della repubblica 26 ottobre 1972, n. 633».
Infatti, il citato art. 2 del DM 28.9.2022 attribuisce rilevanza, ai fini della inottemperanza agli obblighi tributari, solo ai seguenti atti: A – le “attività di controllo degli uffici”; B – le “attività di liquidazione degli uffici”; C – la “notifica di cartelle … emesse a seguito di controllo automatizzato o formale della dichiarazione”, mentre non assume autonomo rilievo il solo controllo automatizzato.
Tale soluzione è confermata anche dalla giurisprudenza, secondo cui il «DM del 28 settembre 2022 (…) delinea un ambito applicativo ben definito, specificando come possa considerarsi “violazione” solo l’inottemperanza agli obblighi, relativi al pagamento di imposte e tasse derivanti dalla: c) notifica di cartelle di pagamento concernenti pretese tributarie, oggetto di comunicazioni di irregolarità emesse a seguito di controllo automatizzato o formale della dichiarazione, ai sensi degli articoli 36-bis e 36-ter del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600 e dell’art. 54 -bis del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633 (art. 2). Emerge, dunque, che la semplice comunicazione di irregolarità di cui all’art. 36-bis, ove non accompagnata da una successiva notifica di una cartella di pagamento o di un avviso di accertamento, non è di per sé rilevante ai fini dell’applicazione dell’art. 80, comma 4, del Codice dei contratti pubblici. La comunicazione di irregolarità, effettuata dall’Agenzia delle Entrate, a seguito dei controlli automatizzati, non riveste in effetti quei caratteri di atto amministrativo definitivo, tali per cui può assumere rilevanza nell’ambito delle violazioni non definitivamente accertate» (T.A.R. Campania – Napoli Sez. III n. 4756 del 04.08.2023).
La non definitività dell’accertamento sotteso all’avviso bonario è confermata dalla mera facoltatività della sua impugnazione, senza che in mancanza, l’accertamento diventi definitivo (Cass. Civ. – sez. V – ord. n. 3466 dell’11.02.2021; ord. n. 6267 del 24.02.2022 e ord. n. 26523 dell’08.09.2022).
Di conseguenza, l’esistenza di avvisi bonari in capo al partecipante non può essere causa di esclusione dalla procedura di gara.
