Affinché il contratto di avvalimento non sia affetto da nullità strutturale, occorre che definisca in maniera chiara l’obbligo dell’impresa ausiliaria, stabilendo con precisione le risorse umane e strumentali che questa s’impegna a mettere a disposizione (presentando così un oggetto “determinato”) oppure indicando criteri e modalità con cui definirle in un secondo momento ma comunque in maniera univoca (presentando così un oggetto “determinabile”): è quanto evidenziato dal TAR Liguria, sez. I, nella sent. 25 maggio 2022, n. 419.
È, invece, nullo per mancanza nell’oggetto di uno dei requisiti stabiliti dall’art. 1346 c.c. – con particolare riferimento alla necessità che questo sia «determinato o determinabile» – un contratto di avvalimento che rimette la definizione di tali risorse a una futura ed eventuale nuova manifestazione di volontà delle parti, esponendo così a incertezza non solo i privati contraenti, ma anche la stessa stazione appaltante, la quale non avrebbe la garanzia del concreto possesso dei mezzi per l’esecuzione dell’appalto da parte dell’aggiudicatario.
Nel caso specifico, il contratto di avvalimento concluso dall’aggiudicataria con l’ausiliaria si limitava ad indicare la composizione della squadra tipo, ma non indicava (nemmeno nel minimo o nel massimo, cosa che sarebbe stata sufficiente a fornire alla clausola la dovuta specificità) il numero “necessario” delle squadre, il quale veniva espressamente rinviato a una successiva valutazione della “effettiva necessità in fase esecutiva, prima dell’inizio dei lavori” o, in altre parole, a una futura ed eventuale nuova manifestazione di volontà delle parti; in questo modo, eventuali contrasti tra ausiliaria e ausiliata in sede di esecuzione sul numero effettivo di operai da impiegare, favoriti dall’indeterminatezza della clausola, si tradurrebbero in un’incertezza sull’effettiva possibilità di realizzazione dell’intervento. Conseguentemente, tale contratto di avvalimento è stato ritenuto nullo.
