Avviso di interesse con selezione dei successivi partecipanti: si applica il principio di rotazione

Trova applicazione il principio di rotazione se l’avviso a manifestare interesse è diretto a tutti gli operatori ma la stazione appaltante procede ad individuare discrezionalmente i soggetti da invitare: è quanto ricordato dal TAR Campania, Napoli, sez. II, nella sent. 2 marzo 2022, n. 1425.

Come è noto, la norma che impone l’applicazione del principio di rotazione prefigura una chiara contrapposizione tra procedure ordinarie aperte e procedure negoziate (disciplinate dall’art. 36 del Codice dei contratti pubblici – Decreto Legislativo n. 50/2016); in queste ultime, il principio di rotazione funge da contrappeso rispetto alla facoltà attribuita all’amministrazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare.

Pertanto, come emerge anche dalle linee-guida dell’ANAC (n. 4 del 26 ottobre 2016, aggiornate con delibera 1° marzo 2018, n. 206), quando l’amministrazione procede attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici, non deve applicarsi il principio di rotazione, perché si è fuori dalle procedure negoziate. La ratio sottesa a tale impostazione giurisprudenziale si fonda sul confronto – non infrequente in materia di affidamento di contratti pubblici – tra i principi di favor partecipationis, posto a presidio della posizione del concorrente che sia gestore uscente del servizio, e di par condicio, che impone di evitare che la precedente esperienza maturata da quest’ultimo nella gestione proprio di quel servizio, possa determinare condizioni a sé favorevoli in punto di maggiore conoscenza di aspetti tecnici ed economici oggettivamente idonei a agevolarlo nel confronto concorrenziale.

Tuttavia, laddove la stazione appaltante non procede all’invito a tutti gli interessati ma solo a quelli che presentano determinate caratteristiche, esercitando un potere discrezionale, la rotazione deve trovare applicazione, con la conseguenza che è legittima l’esclusione dell’affidatario uscente.