L’art. 80, comma 5, lett. m) del Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 50/2016), dispone l’esclusione dalla procedura di gara dell’operatore economico che “si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
Come evidenziato dal Consiglio di Stato, sez. IV, nella recente sent. 22 aprile 2021, n. 3255, il riferimento all’unicità del “centro decisionale” evidenzia che la ratio della norma è quella di evitare il (rischio di un) previo accordo tra gli offerenti (appartenenti al medesimo gruppo o centro di interessi economici), che comprometterebbe la segretezza reciproca delle offerte e la serietà del confronto concorrenziale; in altre parole, la ratio normativa è quella di garantire la regolarità della competizione selettiva dell’affidatario di un determinato appalto, consentendo il confronto concorrenziale e scongiurando il pericolo di condizionamento dell’esito della gara.
La giurisprudenza amministrativa ha fornito numerose indicazioni sulla identificazione di situazioni che concretizzano fattispecie di collegamento, individuando una serie di indici, che per assurgere a presupposti del provvedimento di esclusione devono avere le caratteristiche di gravità, precisione e concordanza, che spetta alla stazione appaltante valutare in concreto; peraltro, quest’ultima, se da un lato è onerata delle verifiche puntuali degli elementi che fanno ritenere probabile il collegamento societario, dall’altro non è necessario che effettui una verifica circa il fatto che il collegamento societario abbia in concreto influito sulla presentazione delle offerte e sull’esito della gara. In altri termini, non è necessaria la prova che il collegamento abbia influito sulla formazione delle offerte, ma è sufficiente che sia probabile il fatto che le stesse provengano da un unico centro decisionale.
È, quindi sufficiente, ai fini dell’esclusione, che si raggiunga un grado di verosimiglianza della sussistenza di un unico centro decisionale secondo un criterio probabilistico che poggia sugli elementi del collegamento di carattere societario, commerciale o comunque relazionale (esemplificativamente, vincoli di parentela).
Nel caso specifico sottoposto all’attenzione dei giudici di Palazzo Spada, le seguenti circostanze sono state ritenute idonee a comprovare l’esistenza di un unico centro decisionale:
- il medesimo soggetto ricopriva l’incarico di responsabile tecnico;
- vi era identità tra il soggetto che in un operatore ricopriva l’incarico di soggetto preposto alla gestione tecnica e nell’altra di responsabile tecnico, soggetto che a sua volta si trovava in rapporto di parentela con altri due soggetti proprietari di quote sociali di uno degli operatori economici;
- l’emissione delle polizze fideiussorie a garanzia delle offerte da parte della medesima compagnia assicurativa, che aveva peraltro una sede molto distante dalle sedi legali di entrambe le imprese, risultando significativo che esse si fossero rivolte allo stesso intermediario finanziario;
- la coincidenza della sede operativa fra i due operatori economici.
