Il reato dichiarato estinto non rileva quale causa di esclusione e non è oggetto di obblighi dichiarativi gravanti sull’operatore economico: è quanto affermato dal TAR Piemonte, sez. VII, nella sent. 24 marzo 2021, n. 1976, secondo cui l’obbligo del partecipante di dichiarare le condanne penali «non ricomprende le condanne per reati estinti o depenalizzati in ragione dell’effetto privativo che l’abrogatio criminis (ovvero il provvedimento giudiziale dichiarativo della estinzione del reato) opera sul potere della stazione appaltante di apprezzare la incidenza, ai fini partecipativi, delle sentenze di condanna cui si riferiscono quei fatti di reato.
Similmente, è stato affermato dalla precedente giurisprudenza che “Le condanne inflitte agli operatori economici non possono costituire motivo di esclusione dalle gare, in caso di estinzione del reato. Dall’art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 si evince che, in caso di estinzione del reato, neppure le più gravi condanne inflitte ai sensi del precedente comma 1 possono costituire motivo di esclusione. Ciò dovrà perciò valere a maggior ragione per le ulteriori ipotesi di reato, valorizzabili ai sensi del comma 5” (TAR Roma, Lazio, sez. II, sent. 28 luglio 2020, n.8821).
Il principio testè esposto trova anche conforto normativo: come è noto, infatti, l’art. 80, comma1, del Codice dei contratti pubblici (D. Lgs. n. 50/2016) individua, quale motivo di esclusione da una procedura di appalto o concessione di un operatore economico, “la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale”; tuttavia, il comma 3 del medesimo art. 80 chiarisce che “l’esclusione non va disposta e il divieto non si applica […] quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima”.
Sul punto è opportuno evidenziare che, secondo il Consiglio di Stato, “ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c), e comma 2, d.lg. n. 50 del 2016, l’estinzione del reato, che consente di non dichiarare l’emanazione del relativo provvedimento di condanna, non è automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione penale, che è l’unico soggetto al quale l’ordinamento attribuisce il compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria, con la conseguenza che, fino a quando non intervenga tale provvedimento giurisdizionale, non può legittimamente parlarsi di “reato estinto” e il concorrente non è esonerato dalla dichiarazione dell’intervenuta condanna” (sez. III, sent. 5 marzo 2020, n. 1629).
